【內容摘要】 形象權的保護對象是知名形象，包括真實人物形象與虛構角色形象兩類。形象權是形象商品化過程中產生的一種私權形態(tài)。形象權與人格權(如姓名權、肖像權、隱私權等)、知識產權(如著作權、商標權、商號權等)存在諸多聯(lián)系，但具有無形財產權的獨立品性。
【關鍵詞】 知名形象 形象商品化 形象權 無形財產權
知名形象具有何種權利形態(tài)，法律如何對知名形象提供保護，這是當今私權領域出現(xiàn)的一個新課題。形象本與人格因素或角色因素有關，但在商品經濟的條件下，知名形象的某些特征具有“第二次開發(fā)利用”的價值。這種利用的目的，并不局限于該形象的知名度與創(chuàng)造性本身，而在于該形象與特定商品的結合而對消費者帶來的良好影響，這即是“形象的商品化”。知名形象在商品化過程中，產生一種特殊的私權形態(tài)，它已不是人格意義上的一般形象權，而是具有財產價值的(商品化)形象權。形象權與知識產權關聯(lián)性極大，但真實形象不是著作權的保護對象，虛構形象也不完全符合專利權、商標權的保護條件，質言之，形象權是一項獨立的無形財產權。
一、知名形象：形象權的保護對象
在一般意義上，形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”，或是指文學藝術作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構人物形象或其他生命形象。①形象雖然是表現(xiàn)特定對象之個性特征的一個整體，但它包括許多具體的因素，例如真實人物的姓名、肖像、聲音、體態(tài)等專屬性人格因素;虛構角色的名稱、圖象、聲音、姿態(tài)等藝術性角色因素。
各種各樣的人格因素或角色因素，都可能構成形象因素，從而具有商品化的價值。作為形象權的保護對象，形象可以分為以下兩類：一是真實人物形象，即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個性特征的人格形象。它通過諸如姓名、聲音、簽名、影像(包括靜態(tài)的肖像照片和動態(tài)的電視、電影中的個人形象)等人格因素形成具有實質性區(qū)別特征的形象，以表示或表現(xiàn)相應的自然人。二是虛構角色形象，即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。它通過名稱、外形、經典動作、口頭禪、關鍵短語等藝術要素，創(chuàng)造并非真實存在的虛擬性角色，包括人物、動物等。虛構角色包括文學角色(ｌｉｔｅｒａｒｙｃｈａｒａｃｔｅｒ)、視聽角色(ａｕｄｉｏ-ｖｉｓｕａｌｃｈａｒａｃｔｅｒ)和卡通角色(ｃａｒｔｏｏｎｃｈａｒａｃｔｅｒ)。在有的著述中，一些學者在上述形象類型之外，還列舉了表演形象以及廣為人知的標記、符號、作品片段、標題等其他形象因素。筆者認為，表演形象并不是一個獨立的形象。在演員表演作品的情況下，如果強調的是演員所塑造的角色，當為虛構角色形象;如果著眼于演員自身的本色(如劇照)，可歸類為真實人物形象。此外，演員從事的是不涉及作品角色的表演，如馬戲表演、魔術表演、雜技表演、體育表演等，則應屬于真實人物形象的范疇。至于標記、符號、作品片段、標題等“形象因素”，它們雖具有個性化特征，在有的情況下也確實有商品化的價值;但是，它們并非指示真實或虛構的人物、動物或其他生命物，不具備形象表現(xiàn)的直接功能。在立法中，上述“形象因素”通常交由商標法、著作權法以及反不正當競爭法調整。
世界知識產權組織的有關文件將形象分為“虛構角色”形象和“真實人物”形象兩種。②在美國，學理上也有真實人物形象與虛構角色形象之分，但它們在法律上卻有不同的權利形態(tài)。真實人物形象的相關權利被稱為“形象權”(ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ)，是指“個人對其形象進行商業(yè)價值利用的權利”③;或表述為“每一個自然人固有的、對其人格標識的商業(yè)使用進行控制的權利。”④虛構角色形象的相關權利則稱之為“角色權”(ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ)，其權利指向涉及作品中的“藝術形象”，包括“在電影、電視、動畫等作品中出現(xiàn)的人物、動物或機器人等，也包括用語言表現(xiàn)的作品中的虛擬形象。”⑤在日本，學者將形象商品化的對象限定為“角色”，但又對其做了擴充性解釋，即角色包括漫畫或動畫片中的出場人物等靠視覺表現(xiàn)出來的臆想角色，小說故事中的出場人物等依文字、語言表現(xiàn)出來的虛構角色以及真實人物。⑥我國學者鄭成思列舉了形象的各種形態(tài)，包括真人的形象、虛構人的形象、創(chuàng)作出的人和動物形象、人體形象等。⑦這里所講的各種形象其實可以概括分類為真實人物形象與虛構角色形象。
上述兩類形象，本來或為人格權上之相關利益，或為著作權上之保護對象，或由反不正當競爭法進行調整。但是，由于形象商品化的結果，形象利益遂演變成商品化之形象權的客體。并非所有的形象都有這種法律規(guī)制的必要，作為形象權客體意義上的形象具有以下法律特征：
1 形象的整體性。形象權意義上的形象，是表現(xiàn)主體個性特征的要素整體。真實人物的形象，是指可以用來指示自然人的那些身份要素。在美國，《紐約州民權法》第51條將受保護的“姓名、肖像或照片”，稱為“法定三要素”。在侵犯形象權的訴訟中，判定某一要素是否屬于形象權的保護對象，基本要件是看該要素能否指示某一自然人。法律上將這些要素稱之為“可指示性要素”(ｉｄｅｎｔｉｆｉａｂｌｅｅｌｅｍｅｎｔ)。⑧完整的虛構角色形象由個性特征、情節(jié)和反應構成。個性特征包括虛構角色的姓名、身份、外貌描述和個性等。情節(jié)是指人物在特定生存環(huán)境中的經歷和故事。反應涉及對人的反應和對物的反應?；谶@一法律保護的要求，純美術作品或工藝品中的虛構角色，因不具備完整人物形象的上述要件而不能受到保護。⑨需要說明的是，整體性的形象也是一個個性化的形象，無論是真實表現(xiàn)(真實人物)還是藝術塑造(虛構角色)，它們都具有實質性的區(qū)別意義，這是形象知名度產生的基礎，也是形象可商品化的條件。質言之，形象權意義上的形象，是一個具有個性化的形象整體。
2 形象的知名度。形象必然具有一定的知名度，這是形象可商品化的前提。這一特征并非需要法律的設定，而往往就是市場本身的要求。“這主要是因為非知名人物、角色或機構的形象商業(yè)開發(fā)價值很低，難以為商家?guī)碇苯拥慕洕妗?rdquo;⑩對真實人物而言，其知名度表現(xiàn)為在相關領域的廣泛認知度和對社會公眾的相當影響力。這里的知名度實際上是可供商品化的聲譽或名望。對于虛構角色來講，其知名度的形成有賴于其載體經過廣泛的傳播，能夠產生良好的公眾效應。虛構角色的知名度是其載體在文學、美術、電影、電視等領域中取得的名譽與聲望，一般是通過公開傳播而形成公眾效應的。真實人物或虛構角色的形象知名度，本身不屬于商業(yè)領域的范疇，但由于其對市場消費者的影響力，才出現(xiàn)了形象商品化的問題。
3 形象的商品化。這里講的商品化是指相關主體對知名形象的商業(yè)性利用。權利人利用自身或虛擬的形象，或他人以合理的對價受讓或許可使用該形象，其目的并不局限于該形象的知名度和創(chuàng)造性本身，而在于該形象在市場中的影響。具言之，這種影響能給形象所附載的商品帶來廣泛的認知度，能給形象的利用者帶來一定的經營優(yōu)勢。在日本，形象的商品化被描述為形象“對顧客的吸引力”。?原•有里認為，除了名人以外，諸如漫畫、動畫片中的人物、動物以及其他物品，都可能成為商業(yè)形象權的對象，其條件在于它們“對顧客有吸引力”。[11]在美國，商標法賦予虛擬角色以“第二含義”(ｓｅｃｏｎｄａｒｙｍｅａｎｉｎｇ)，即角色與商品或服務形成單一對應和固定聯(lián)系，以至于角色所代表的商品或服務成為角色的另一含義。[12]世界知識產權組織公布的一份報告將形象的商品化，表述為虛擬角色的創(chuàng)作者或真實人物或其他一個或多個經授權的第三方對于角色的主要個性特征的改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務相聯(lián)系，使得預期的消費者因為對該形象的熟悉和認同而購買該商品或服務。[13]在現(xiàn)實生活中，形象的商品化具有多種形式，例如將形象用于廣告宣傳、商品包裝裝潢，將形象改編成其他作品形式或制作出售立體形象，將形象注冊為商標或企業(yè)名稱等?？傊?，無論是哪種形象因素發(fā)生了哪種形式的商品化，都會使得上述形象的原有功能(或人格標記識別，或藝術個性欣賞)發(fā)生變化，此時都轉化為對商品的“宣傳促銷功能和說明保證功能”。[14]
“知名形象”中形象是一個概括性概念。對于真實人物而言，它是自然人人格特征的集中表現(xiàn);對于虛構角色而言，它是角色藝術特征的經典表示。這些形象是由諸如名稱、肖像、外形、姿態(tài)、聲音等各種具體的形象確認因素所構成的。有學者認為，各種具體的形象確認因素都是形象權的客體，[15]權利人享有利用的和法律保護的都是這些具體的人格要素或藝術要素。本人認為，具體的形象因素是形象得以商品化即形象權實現(xiàn)的載體，但不是形象權客體本身?？梢哉f，形象權的客體是各種具體形象確認因素所形成的具有個性化特征的整體形象。換言之，形象應是通過對各種具體形象因素的視覺、聽覺、觸覺后在人腦中形成的綜合印象。在法律視野中，僅是保護知名人物本身的姓名、肖像等，或是局限于保護創(chuàng)作作品的文字、畫面、聲音等，應為人格權法、著作權法的任務，這些不是形象權制度負載的功能。
“知名形象”中的知名是一種價值特征的評價。形象權的實際功用在于通過權利形式，使得權利人得以將知名的真實人物和虛構角色的形象因素進行商業(yè)性使用，使其在人格范疇、文藝創(chuàng)作領域的影響力轉化到市場，進而對消費者產生吸引力。有基于此，有的學者將形象權的客體概括為知名的真實人物或虛構角色所擁有的“信譽”。[16]從某種意義上說，特定主體形象“知名度”當然會形成對社會大眾的影響力、吸引力，這即是所謂的“信譽”。但是，以“信譽”為內涵的“知名度”，是形象權客體的價值特征?？梢哉J為，形象權的客體應是各種具體形象因素所凝結的整體形象。這種形象在原有領域擁有廣泛的知名度，轉向市場后與特定商品相結合能夠對消費者產生好感。形象具有知名度并得以商品化，這正是其成為形象權客體的根本原因。
二、制度比較：形象商品化的權利形態(tài)
形象權是一個新的、尚未定型的法律概念。在私權領域中，人格權(包括姓名權、肖像權、隱私權等)與知識產權(包括著作權、商標權、商號權等)之間存在著一個邊緣地帶與交叉部分，以至于不能簡單將形象商品化問題歸類于人身權或知識產權的任一范疇。形象權就是在這兩大私權制度之間創(chuàng)設的一種新的財產權。它與傳統(tǒng)私權制度有著千絲萬縷的聯(lián)系，但又有著自身的獨立品性。
人格權與形象權。真實人物的形象利益，主要是一種人格利益，一般由人格權法來調整。形象商品化的權利形態(tài)，最初是從傳統(tǒng)人格權項下的姓名權、肖像權、隱私權、名譽權等衍生而來的，因而具有明顯的人格屬性。在商品化的條件下，諸如姓名、肖像等人格利益被重塑成具有商業(yè)性利益的“形象”，并運用于各種商業(yè)活動之中。這就使得來源于人格權制度的形象權，在很大的程度上脫離了原來的權利范疇，進入到非物質性財產領域。美國法官在1983年的“卡森”案中說道：“形象權是為了保護名人身份中的商業(yè)性利益而產生的。這種權利的理論依據是，名人的身份在促銷產品方面是有價值的，名人享有的權益應當得到保護，名人可以制止他人未經許可而商業(yè)性地利用其身份。”[17]這段判詞精辟地說明了形象權與傳統(tǒng)人格權之間的差異，或者說表明了形象權制度創(chuàng)設的旨趣：第一，人格權保護的對象是一般人格利益，而形象權涉及的是知名形象。人格權為主體普遍享有，每個人享有的人格權是共同的，由此表現(xiàn)出主體人格的平等性、人格權法的普適性。形象權則是一項財產權，因人而異，其保護對象是限于為公眾所知曉、在社會中有影響的知名形象;第二，人格權意在維護個人的人身和行為的自由、安全及精神利益，而形象權在于維護知名形象的商業(yè)性價值。在傳統(tǒng)人格權理論中，人格利益不能直接表現(xiàn)為商品，不能以金錢計算其價值。形象權的創(chuàng)設則是對這一權利模式的嬗變，它考慮的正是形象商品化的市場價值與財產利益;第三，人格權的功能表現(xiàn)為防止他人對自己人身和精神利益的損害，而形象權的作用表現(xiàn)為禁止他人對自身形象的商業(yè)性利用。因此，兩者衡量損害賠償的數額是不同的，法官在侵犯人格權的案件中關注的是人身、精神損害的程度，而在侵犯形象權的案件中則要考慮形象利益的市場損失程度。總之，形象權起源于人格權，但又有別于人格權。從人格權到特別財產權的變化，從其社會動因來說，是商品經濟發(fā)展的結果;從法律層面而言，則是私權制度創(chuàng)新的產物。所謂標記類、資信類財產權，許多都與人格權有關，是在傳統(tǒng)人格權之上延伸出來的新制度，是人格利益演變?yōu)樯虡I(yè)人格利益的權利形態(tài)。我們看到，在現(xiàn)代法律制度的框架上，基于法人在商業(yè)上的名稱產生了商號權;基于商業(yè)活動中形成的名譽、榮譽產生了商譽權和信用權;由于對自然人姓名、肖像、形體的商業(yè)利用產生了形象權。這些權利都是與傳統(tǒng)人格權有別的財產權。
著作權與形象權。虛構角色一般出自于著作權保護的作品之中。角色是作品的組成部分，角色形象的塑造是作品取得成功的關鍵。因此，角色及角色形象作為作者創(chuàng)造性勞動的成果，由著作權法給予保護應該是順理成章的。不少國家很早直至現(xiàn)在仍沿用著作權法來保護虛構角色，只是其保護程度有所不同。在德國，法律界將作品角色保護問題分為角色名稱與角色圖像兩類。關于角色的名稱，該國很少給予保護，因為角色的名稱不符合獨創(chuàng)性要件。關于角色的圖像，則不得擅自使用，即使模仿也在禁止之列。[18]在日本，法律通過一系列判例確立了對虛構角色的著作權保護。法官認為，角色并不是作品本身，但在作品表現(xiàn)為人物或動物等視覺畫像的情況下，該畫面帶有的著作性不止于圖畫本身的固定表現(xiàn)，還應及于所表現(xiàn)的人(動)物像。日本判例對角色的著作權保護限于以圖形表現(xiàn)的卡通角色。[19]在加拿大，以可視形式描繪的角色，可以作為藝術作品給予保護。文學作品中的虛構角色，如同文學作品本身享有著作權。[20]在美國，虛擬角色通過法院判例而得到著作權保護，但文學角色與卡通角色的保護標準有較大差異。文學角色存在于語言描述之中，因此其虛構角色的“可版權性”很難認定。為此，法官分別在“Ｎｉｃｈｏｌｓ”案和“ＳａｍＳｐａｄｅ”案中創(chuàng)制了所謂的“獨特描述”(ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｌｙ ｄｅｌｉｎｅａｔｅｄ)標準與“正被講述的故事”(ｓｔｏｒｙ ｂｅｉｎｇ ｔｏｌｄ)標準。[21]前者標準較寬，凡模仿他人獨特描述的角色即構成侵權;后者標準較嚴，只有角色構成作品全部內容的情況下才受到保護。無論標準如何，美國著作權保護已不限于作品文本，還有條件地擴及角色?？ㄍń巧珓t有所不同，因具有特定化、固定化的外觀形象，其本身就是一種“可版權性”的獨特表述。因此法官認為，單純的卡通角色相似即可能構成侵權。綜上所述，西方諸國對虛構角色的著作權保護具有以下特點：第一，虛構角色構成著作權客體的獨特領域，但不是一類獨立作品。各國多將可視角色視為美術作品，而將文學角色作為作品的組成部分，這是角色得到著作權保護的依據。第二，可版權性是虛構角色受著作權保護的重要條件。角色只有在形成特定表述時，才能脫離“思想內容”的范圍，成為著作權保護的對象。在這一點上，可視角色較之文學角色更容易得到保護。第三，虛構角色擁有的諸如名稱、聲音、口頭禪、經典動作等形象因素，往往是商品化的對象，即引起消費者聯(lián)想的角色特征。但是這些特征的使用，并不是作品版權性因素的使用。從上述分析，我們不難看出，虛構角色的著作權保護也是有缺陷的：首先，角色的著作權保護是不完全保護。諸如角色的各種形象確定因素，有的并非是特定表達(如角色姓名)，有的也不具備獨創(chuàng)性條件(如角色的口音)，對此著作權法是無能為力的。其次，角色的著作權保護是不確定保護。角色能否作為著作權客體難以認定。英國法認為，與作品標題一樣，文學、戲劇作品的角色不享有著作權。[22]美國判例雖確定角色應當受到著作權保護，但何種角色應受保護在認定上頗有困難。總之，現(xiàn)代著作權制度奉行的是“思想表達二分法”和“獨創(chuàng)性”的保護原則。在這種法理機制下，對虛構角色提供與作品本身相同的法律保護是困難的。角色的著作權保護之弊端，正是我們創(chuàng)設形象權制度的理由所在。
商標權與形象權。虛構角色包含有“可版權性”的創(chuàng)造性表述，這是角色之著作權保護的法理基礎。與上述情況不同，知名形象包括真實人物形象與虛構角色形象，則因具有識別標志的“可區(qū)別性”，還可以受到商標法的保護。商標權保護的基礎在于對象的識別功能，質言之，形象特征中可受保護的因素即是其可識別的因素。諸如真實人物的姓名、肖像，虛構角色的名稱、造型等，只要具備顯著特征，并且不違反商標法禁用條款，即可以申請注冊并取得商標權。在商標法上，形象因素受到保護，即成為商標權客體，依據的是“第二含義”理論。“第二含義”是商標法上的概念，在美國主要是指某些描述性或通用性字詞通過長時間的使用，在消費者頭腦中已經不再是它們的字面含義，而是代表有關商品或服務的提供者，能夠揭示商品或服務的來源。[23]我國學者一般認為，通用名稱、描述性標志和其他缺乏顯著性特征的標志，如果通過使用取得“第二含義”，即產生了識別功能，可以獲準注冊。[24]形象因素在本來意義上，或為真實人物的人格特征，或為虛構角色的藝術特征，不具有區(qū)分商品來源的識別功能。但是，由于形象商品化的結果，這些形象因素逐漸脫離原來人格范疇或創(chuàng)作領域，而與某一特定的商品來源形成單一對應關系，以至于指示或表示這一商品的來源(即區(qū)別標志)成為該形象因素的另一含義。與上述理論相聯(lián)系，在商標法領域構成對形象因素的侵權使用，其依據則是“混淆理論”。按照國際條約及各國商標立法通例，對一般商標侵權的判定采用的是“混淆理論”。法國、德國、意大利等國法律規(guī)定，未經商標權人同意并可能在相關公眾中造成混淆，他人不得在商業(yè)活動中于同種或類似商品或服務上使用與該商標相同或近似的商標。由此可見，混淆的實質是消費者的誤認，即消費者在選購過程中將附有某商標的商品誤認為是自己未來要選購的商品。[25]認定形象因素的侵權使用，其依據是這種使用造成公眾對商品來源的混淆。具體說來，包括：消費者誤認形象利用者的商品是由形象權利人提供，或得到權利人的許可或其他支持;形象利用者的商業(yè)經營與形象權利人有其他商業(yè)上的聯(lián)系。總之，商標法的功能在于：將各種形象因素進行商標注冊，有助于保護形象權利人的權利，有利于防止形象商品化過程中的消費者誤認和商品來源混淆。但是，商標權對形象的保護是有局限的：第一，主體資格的限制。各國商標法對商標注冊申請的主體都有一些資格限定，例如，有的國家要求商標申請人申請注冊商標只能用于其所經營的商品。然而，真實人物形象的商品化經紀人或虛構角色形象的創(chuàng)造人，一般不會親自從事商品生產經營活動，即不會參加形象的“第二次開發(fā)利用”的過程;第二，客體范圍的限制。各國商標法對商標注冊都有一些限制性條款，且規(guī)定各有不同。這樣，一些形象因素如聲音、字數過長的短語等，雖具有商品化的價值，但不能用以注冊商標;第三，使用對象的限制。各國商標法大抵規(guī)定，注冊商標的使用對象限于業(yè)經核定的商品，而不及于類似商品。如要擴大使用，則必須依商品類別另行提出申請。在沒有建立防御商標制度的國家里，要將形象特征作為標記使用于所有的商業(yè)領域是不可能的。產生上述局限的根本原因在于，商標只是區(qū)別商品來源的標志，而形象商品化的形式則不限于識別功能，它包括廣告宣傳、商品包裝裝潢、形象改編、制作出售立體形象、注冊企業(yè)名稱、注冊商標等。因此，以保護商品標志為宗旨的商標法顯然無力獨擔對形象商品化保護的需要。
反不正當競爭與形象權。反不正當競爭的一個功用，就在于對各項知識產權之間的空白地帶提供“兜底”保護。這就使得一些“非此非彼”的法益，在無相應權利形態(tài)的情況下，也能通過反不正當競爭法得到間接保護。顯然，形象的商品化也可以成為該法的調整對象。正如有的學者所指出的那樣，反不正當競爭法的調整方式，并不是設定權利來保障權利的積極實現(xiàn)，而是設定“禁用”來排除對利益的妨害。[26]對形象商品化采取“禁用”保護的途徑主要是“假冒”之訴。在英國，“假冒”訴訟可以為轉讓人、制造商提供對抗非法使用他人姓名和肖像的武器。提起這一訴訟須具備三個條件：一是非法商品構成虛假使用并導致消費者誤認和商品混淆;二是轉讓人已在該貿易、商品或標志上享有名聲、信譽;三是轉讓人受到損害。[27]盡管“假冒”訴訟承擔的是形象商品化的“兜底”保護，但這種保護也有明顯的缺陷：第一，反不正當競爭以當事人存在競爭關系為前提。競爭關系是指具有商品替代關系的經營者之間對市場進行爭奪的狀況。質言之，當事人應是從事同一行業(yè)的經營者。按照“同業(yè)競爭”的理論，倘若形象利益的的擁有者不從事侵權人所從事的行業(yè)，就無法提起假冒訴訟;第二，反不正當競爭以侵權人存在虛假陳述為條件。非法使用他人形象因素的行為人，構成虛假使用即混淆了商品來源才能認定為“不正當競爭”。但是，基于“自由競爭”的理論，只要商品生產者采用一種不會混淆公眾的方式，例如通過“澄清條款”，[28]聲明自己與形象的權利人沒有任何關系，或在商品上同時加注自己的商標，從而使消費者免于誤認，就可能不以“虛假陳述”論?？傊床徽敻偁幏m然可以提供較為靈活的保護，不拘泥于著作權法的“可版權性”與商標法的“可區(qū)別性”的嚴格要求，從而彌補了后者的某些缺陷。但應該看到，反不正當競爭法的目標，在于規(guī)制經營秩序，維護合法經營者與消費者的利益，這與保護形象利益擁有者的法律需求尚有距離。
綜上所述，人格權法、著作權法、商標法以及反不正當競爭法，依照各自的法律機制，對形象利益給予了不同程度的保護。但是，上述法律制度提供的保護是不充分、不周延的，質言之，這些法律模式不是保護形象商品化的最好選擇。
三、無形財產權：形象權的基本屬性
形象商品化的問題，自20世紀90年代以來，我國法學界開始給予關注。多數學者主張應創(chuàng)設一種新的保護形象利益的權利模式。但是，這種權利如何命名，其屬性如何以及內涵與外延如何確定，學者仍有著不同的理解。
在各種著述中，權利的稱謂與保護的對象大抵是相對應的，但對象的指向范圍卻有所不同。歸納起來，有以下幾種觀點：
狹義說。將保護對象局限于真實人物形象或虛構角色形象，并給予不同的權利稱謂。關于形象商品化權利，有的學者認為，“形象”的基本含義是某人在公眾中的形象，該類權利即是控制該形象之商品化使用的權利。[29]根據“ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ”的蘊意或字意，一些著述將其冠名為“形象權”、“公開化權”、“公開形象權”等。與上述觀點不同，有的學者認為，形象商品化權實際上是虛構角色的商品化權，它是指“著作人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權利”，或者“帶有商業(yè)目的將虛構角色及其一部或全部的確認因素進行使用以促進商品或服務銷售的權利。”[30]有鑒于此，相關表述將“ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ”譯稱為“角色商品化權”、“虛構角色商品化權”等。
廣義說。將保護對象擴展到一切可以商品化的對象，包括真實人物、虛構角色以及其他可商品化的標記、符號、作品片斷等。該類權利被稱為“商品化權”，[31]即是將能夠產生大眾需求的角色或角色特征在商品上使用或許可他人使用的權利，主要包括真實人物形象的商品化權、虛構角色形象的商品化權以及其他商品化題材的權利。
中義說。將保護對象界定為具有實質性的人格特征因素的形象和虛構性的藝術特征因素的形象，其共同特點是它們都是與生命特征相聯(lián)系的形象，可以分為真實人物形象與虛擬角色形象。學者將該類權利稱為“形象權”、“商業(yè)形象權”。[32]這種表述借用了美國法上“ｒｉｇｈｔｏｆｐｕｂｌｉｃｉ ｔｙ”的說法，但將其外延做了適當的擴張，使其保護對象概括為一切可以商品化的、與生命特征相聯(lián)系的形象。
筆者認為，廣義說泛指一切可以商品化的對象，其保護范圍失之過寬。諸如標記、標題、作品片斷等，并非規(guī)范意義上的形象，可以直接交由知識產權法調整;狹義說對形象理解拘泥于某一方面，其保護范圍失之過窄。這種做法實際上效仿美國法，將真實人物的形象權與虛構角色的形象權，歸類于不同的法律制度。因此，將保護對象界定為真實人物形象與虛構角色形象，并將此類權利概稱為形象權是合適的。所謂形象權是指主體對其知名形象進行商品化利用并享有利益的權利。這是一種新型的私權。
關于形象權的基本屬性，學者也有不同看法，大體說來有以下幾種理論：
新型人格權說。形象權的保護起源于隱私權，因此這一制度與人格權法有不解之緣。在美國，1903年紐約頒布法律，禁止實施為廣告或商業(yè)的目的，未經許可而使用他人姓名和肖像的行為，該部法律直到今天仍是紐約州保護隱私權和形象權的主要依據。受其影響，有的學者將形象權歸類于人格權法的范疇。日本學者將商業(yè)形象權的對象分為著名人物的形象和虛擬人物、動物的形象，并認為它們與人格權有關系。“人格權不僅保護精神利益，也保護經濟利益，商業(yè)形象權是人格權的一部分。”[33]筆者認為，權利標的所指向的利益是劃分財產權與人格權的基本標準。在民事客體范疇中，諸如姓名、肖像、名譽、榮譽等人格利益，在傳統(tǒng)上屬于人格權的保護范圍，一般認為不具有直接的財產內容。[34]雖然上述人格利益與財產具有一定的聯(lián)系，如主體行使相關權利可獲得一定的利益，或主體因上述權利受到侵害而獲得一定的財產補償，但這些并不是人格權的當然內容。因此，將形象權歸類于與財產權相對的人格權，其結論很難令人信服。首先，諸如姓名、肖像、形體、名譽等人格因素，在商品化過程中已由傳統(tǒng)人格利益演變成商業(yè)人格利益，即非物質化的新型財產利益。這些顯然不能再由人格權法調整;其次，虛構角色的形象，含有名稱、圖象、聲音、姿態(tài)等角色因素，是作者創(chuàng)造性的智力成果，本為知識財產，但在“第二次開發(fā)利用”中形成了商業(yè)化財產。這些當然不屬于人格權法的范疇。
新型知識產權說。形象因素大多與創(chuàng)造性活動有關，特別是虛構角色，其本身就是作者創(chuàng)造性智力成果即作品的重要組成部分。有基于此，許多學者將形象權納入到知識產權領域，但說法略有區(qū)別：有的學者將形象權稱為是與著作權、商標權、商號權等相互交叉的新型知識產權，[35]有的學者則認為形象權是與著作權、商標權、商號權等相區(qū)別的獨立知識產權，[36]上述理論作出此種結論，其主要理由，一是形象可以滿足知識產品的構成要件，二是形象權已經具備知識產權的基本特征。對此，筆者有不同看法：其一，關于知識產品的特征，筆者在多種著述中曾作過說明，將其概括為創(chuàng)造性、非物質性與公開性。[37]形象因素具備知識產品的一些特征，但并不是全部特征。例如，真實人物的形象因素，包括姓名、肖像、形態(tài)等，可以說是非物質性客體，也為社會公眾所知悉，但它并不具備智力成果的創(chuàng)造性。從形象權制度的設定目的來看，在于規(guī)制形象的商業(yè)化利用。因此，這一權利的保護對象，并不是有創(chuàng)造性的形象，而是有知名度、影響力的形象。換言之，無形的形象利益在商品化的條件下并非因其創(chuàng)造性特征而存在，而是由于它“對消費者的吸引力”即資信價值而存在。所以說，形象不是知識產品。其二，關于知識產權的特征，許多教科書都有闡述，其特征雖多少表述不一，但基本上可歸納為專有性、地域性、時間性。形象權是一種專有權，自不待言;賦予其一定期限的保護，也勢在必然。但就地域性而言，卻有斟酌之處：所謂知識產權地域性，是指其嚴格的領土性，效力只及于本國境內。這即是說，按照一國法律授予的知識產權，只能在該國受到保護。除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產權沒有域外效力。對形象權而言，其地域性特征很難成立。以真實人物為例，其姓名、肖像等形象因素與生俱來，其權利形態(tài)無須特別授予。此類人格性形象因素在商品化利用過程中，并不會因地域限制而失去保護。在此還需要說明的是，權利類型的劃分，是基于標的或利益指向的差異。例如在財產權內部，財產權的對象是某一“物件”，這種權利即為物權;其對象是特定人的給付，這種權利即是債權。相反，不同類型的權利，還可能有相同的特征，例如絕對性之對于所有權與知識產權。因此，上述觀點將形象權歸類為知識產權，其理由很難成立。
無形財產權說。在立法文件與法學著述的語境中，非物質性財產權被稱之為無形財產權。一些西方國家曾以無形財產權來概括有關知識財產的專有權利。直至20世紀60年代，知識產權成為國際上通行的法律術語，仍有學者繼續(xù)采用無形財產權的說法。這一法律術語頗具包容性，有其可取之處。筆者將形象權歸類于無形財產權，主要是基于以下考慮：第一，非物質性財產主要是知識財產，但不限于知識財產。美國學者施瓦茨曾列舉了“具有重大價值的新型財產”，“這些財產包括商業(yè)信譽、商標、商業(yè)秘密、著作權、經營利益、特許權以及公平的便利權。”[38]另一學者弗里德曼也作出自己的判斷，“本世紀已經出現(xiàn)了‘新財產’(ｎｅｗｐｒｏｐｅｒｔｙ)的概念，因此應當將就業(yè)機會、養(yǎng)老金、政府特許作為新財產看待。[39]與此同時，美國法律還將下列權利視為非物質化財產：使用郵政的權利，雇主自由地增減勞工的權利，雇傭者自由就業(yè)的權利，股東選舉公司董事的權利，免稅的權利，禁止他人出賣自己采制的新聞的權利，成為證券交易所會員的權利等。[40]應該指出，將一切利益機會、資格等財產化、商品化，將政治權利、人身權利等同于私人財產權利，似有不妥。但是必須承認，繼知識財產出現(xiàn)以后，新的非物質性財產不斷產生，從而在私權領域出現(xiàn)了一種新的無形財產權體系;第二，知識產權從英文“ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔ”的基本意蘊翻譯的話，應稱為“知識(財產)所有權”。它是對一切來自知識領域各種權利的概括。狹義的知識產權，即傳統(tǒng)意義上的知識產權，包括著作權、專利權、商標權三個主要組成部分。廣義的知識產權包括著作權、商標權、商號權、商業(yè)秘密權、產地標記權、專利權、集成電路布圖設計權、植物新品種權?？梢哉f，知識產權制度的范圍已為各國相關立法與主要國際公約所確定。因此將知識產權等同于非物質性財產權即無形財產權，是不合時宜的。這是因為，在現(xiàn)代商品經濟的條件下，新的抽象化、非物質化的財產不斷涌現(xiàn)，它們與創(chuàng)造性活動和知識領域的關聯(lián)性不大，因此有將這些權利另行歸類的必要。此外，現(xiàn)代知識產權體系已經成熟，在知識產權制度一體化、國際化的今天，一個國家或地區(qū)創(chuàng)設某種知識產權，不僅會增加規(guī)范意義上的知識產權的承載力，而且很難為國際社會所承認。第三，資信類財產是指諸如商譽、信用、形象等財產化的商業(yè)人格利益。由于其價值尚未完全為人們所認識，以至于有學者稱此類財產是“正在開發(fā)中的無形財產”。[41]資信類財產的構成，有兩個要素：其內在因素涉及主體自身的能力、形象、聲譽等;其外在因素或來自社會組織授予的資格，或來自社會公眾的評價或信賴。在經營活動中自身的人格因素加上外在的影響力，即形成以商業(yè)信譽為基本內容的資信類財產。筆者認為，形象權與商譽權、信用權、特許經營權，都是一種具有非物質屬性但又不能歸類于知識產權范疇的無形財產權。可以預見，隨著社會經濟生活的變化，還會出現(xiàn)一些新的無形財產權。因此，對形象權作出這種性質認定，是具有財產非物質化革命的創(chuàng)新意義的。
關于形象權制度的立法模式，從國際范圍來看，各國尚在探索之中，較為成熟且具國際影響的當為美國立法例。美國模式采取真實人物形象與虛構角色形象分別保護的做法。前者稱為“ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ”，即是狹義的形象權。目前美國有24個州在法律中明確承認形象權。它們或是單獨制定法律保護形象權，或是將形象權保護納入隱私權制度之中。[42]后者稱為“ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ”，即是所謂角色權。美國法對此實行著作權法、商標法、反不正當競爭法的交叉保護。[43]英國法沒有形象權的專門制度，僅是通過著作權法、商標法、外觀設計法以及反不正當競爭的“假冒訴訟”，對形象利益提供一些有限的保護。[44]日本從上個世紀70年代引進了商業(yè)形象權的概念，該國法院也有處理形象權糾紛的若干判例，但現(xiàn)尚未構建獨立的形象權制度，其判案依據仍是傳統(tǒng)的知識產權法。德國對角色的保護主要援用著作權法，如上述保護措施無效，也可尋求反不正當競爭法的保護。以上情況表明，西方國家關于形象商品化的法律規(guī)制尚未形成一個成熟的立法例。不過，許多國內外學者主張，應建立一種獨立的形象權制度，以解決人格權、著作權、商標權以及反不正當競爭法分別保護與交叉調整的不足。我國的相關立法似可考慮兩步走：近期可借用已有的民事法律制度，對形象利益提供保護;如超出人格權法或知識產權法的現(xiàn)有規(guī)定，相關案例還可參照反不正當競爭法的一般條款進行處理。在條件成熟的時候，則應考慮以民事特別法的形式，制定專門的形象權制度。
四、形象權的基本范疇：內容、限制、期限與保護
形象利益是一種非物質性的財產利益。形象的商品化過程，涉及到形象利益的權利人與形象利用的經營者之間以及他們與社會公眾之間的利益分配關系。形象權作為一種制度工具，賦予權利基本內容，設定利益分配方式，制裁不法侵害行為，對基于形象商品化所產生的各種社會關系發(fā)揮著調整和規(guī)范作用。
形象權的內容。相對債權而言，無形財產權是一種專有性的民事權利;又與所有權不同，無形財產權是一種“全新的特殊權利”。①形象權亦是如此。它作為一種壟斷權或獨占權，在權能上可以分為形象利用權和形象禁用權。形象利用權是積極權能，即權利人對各類形象進行商品化利用的的權利。將標的使用于商品，在這一點上，形象權與商標權有相似之處。無論是形象還是商標，總是與特定的商品相聯(lián)系。形象是商品的作用物，標記則是商品的附著物。所不同的是，商標專用權的范圍，以核準的商標和核定的商品為限，其范圍是主管機關從商標和商品兩個方面的結合來界定的。形象使用權的范圍，則無須主管機關逐一審核，其使用的方式只要不違反法律明確禁止的方式即可。關于主體對形象的使用，既可以是自己將各種形象確認因素使用于商品之中，從而依靠該形象的公眾吸引力而在商品經營中直接獲取利益;也可以是轉讓或許可他人將上述形象確認因素用于相關商品之中，從而收取轉讓費或許可費。由于形象擁有者大都不會親自經營商品，所以授權他人使用是形象商品化(或說是形象權實現(xiàn))的主要途徑。形象禁用權屬于消極權能，即權利人排除他人擅自將自己的各類形象進行商業(yè)化利用的權利。如同其他無形財產一樣，非物質性的形象無法為權利人實際占有和控制，換言之，權利人以外的其他人事實上可以獲取其形象的外在特征，例如真實人物的照片、簽名;虛構角色的圖象、聲音等。這即是說，未經許可而獲取、利用他人的形象，不是事實不能，而是法律不能。質言之，保護形象權，需要由法律創(chuàng)設一種禁用權以排斥非權利人對形象的非法利用。在利用權與禁用權的效力范圍方面，形象權與商標權也有不同。依據商標法的規(guī)定，注冊商標的禁止權的范圍，不僅涵蓋專用權所指向的核定商品和核準商標，還延及“類似商品”和“近似商標”，這說明商標權的禁止權范圍大于其專用權范圍。形象權則不然，其禁止權與使用權的效力范圍是一致的。換言之，只要不是法律明文禁止的使用方式，任何形象商品化的方式既是形象使用權的范圍，亦是形象禁用權的范圍。
形象權的限制。形象權是一種絕對權，但并非是無限制的壟斷權利。形象權制度在其內部具有權利保護與限制的雙重功能，它不僅維護著權利人在形象商品化過程中所享有的利益，而且也規(guī)制著權利人從事形象商品化活動的自由。關于形象權限制的因素，主要有以下幾點：一是公序良俗。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動不得有違于公共秩序和善良風俗，否則該行為將受到否定性的評價。[46]一般認為，“公序”是為社會秩序，包括政治、經濟、文化等公共秩序;“良俗”是為社會道德，涉及社會存在與發(fā)展所必要的一般道德、倫理和風俗等。形象的商品化，并不意味著形象使用的“無序化”、“非正當化”、“低俗化”、“不良化”。對違反公序良俗原則的行為，法官可依社會正義的一般觀念，確認其為無效;二是表現(xiàn)自由。表現(xiàn)自由是各國普遍認為的憲法權利，即公民對國家和社會的各項問題有自由發(fā)表意見的權利。表現(xiàn)自由的方式，有語言形式和文字形式，包括報紙、雜志、繪畫、服飾、照像、電影、音樂、唱片、收音機、電視機、電腦等一切表現(xiàn)手段。作為表現(xiàn)自由權所涉及的信息，即消息、圖像、資料、觀念、意見等，可能就是形象權中的形象確定因素，因此在一定情況下兩種權利會發(fā)生沖突。一般認為，相對于經濟自由等權利，表現(xiàn)自由應當具有“優(yōu)越地位”，即應看作是具有優(yōu)先性的法價值。[47]這就是說，形象權的獨占性質不應成為思想表現(xiàn)和信息交流的障礙。三是權利窮竭。權利窮竭本是對著作權的限制。在著作權法中，權利窮竭原則又被稱為“首次銷售理論”，它意味著“法律允許權利人控制著對著作權的使用，但這種控制并未延及對作品本身的使用。”[48]而在這里，所謂權利窮竭，是指含有知名形象的商品以合法方式銷售后，無論該商品輾轉何人之手，形象權人均無權再控制該商品的流轉，即權利人行使一次即耗盡了有關形象權，不能再次行使。這一制度設計，既維護了形象權人對其形象商品化的獲益權，又維護了該特定商品購買人的合法利益，避免了貿易中的無限制壟斷，為商品的自由流通消除了障礙。
形象權的期限。形象權在本質上是一種財產權，與知識產權一樣應有保護期限的設定。盡管某些真實人物形象與虛構角色形象永久存在于社會公眾的心目之中，但這種形象商品化的財產利益并非無限期受到保護。一般認為，形象權的保護期限及于權利人終身，自不待言;該權利在權利人死后仍將延續(xù)，亦不存爭議。由于形象類型的不同，真實人物的形象權與虛構角色的形象權之延伸保護，在法理機制上有所不同。一般認為，虛構角色及其各種形象確認因素是作者的創(chuàng)造物，即是著作權作品的一部分。作品的著作權保護設定有保護期，因此虛構角色的形象權的保護期限可參照作品著作權保護期限制定。[49]至于真實人物形象，概與傳統(tǒng)意義上的人格有關。有學者認為，民事主體在其誕生前和消滅后，存在著與人身權利相區(qū)別的的先期法益和延續(xù)法益。[50]對死者即可提供不同于人身權的法益延伸保護。“延伸保護”說意在說明人身法益與人身權利的相互銜接，以統(tǒng)一構成民事主體完整的人身利益。該理論對闡明真實人物形象權延伸保護的法理基礎有可取之處。形象權主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權不同，其延伸保護的形式仍然為權利而不是法益。這是由于形象權的財產權性質所致。關于形象權的期間，可考慮為權利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權保護期限的合理內核(對虛構角色形象保護)，也考慮到國外相關立法例的合理規(guī)定(對真實人物形象保護)，[51]充分體現(xiàn)了對權利人死亡后延續(xù)財產利益的尊重。
形象權的保護。形象權的法律保護，涉及侵權與救濟問題。侵犯形象權的行為，是指未經授權，又無法律許可，擅自對他人形象進行商業(yè)化利用的行為。提起形象權侵權之訴，須具備以下幾個條件：第一，權利的主體即是訴訟的主體。權利主體須享有有效的形象權，有資格提起訴訟的包括形象權人、形象權受讓人、形象權的獨占被許可人;第二，侵權行為即是法律禁止的行為。形象權的保護對象是指真實人物或虛構角色的各種形象確定因素，如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經授權而將上述形象確定因素進行商業(yè)化的利用，即構成侵權，但法律有限制規(guī)定的除外;第三，利益損害即是財產利益損害的事實。侵犯形象權所造成的損害，應是權利人對其形象所享有的商業(yè)價值，即形象商品化財產利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格，如將他人肖像用于廁具，即構成褻瀆性使用，應以侵犯一般人格權論處。關于形象權的救濟，在這里應為民事救濟措施。民法對形象權的保護，其功能有二：一是維護權利狀態(tài)，二是填補財產損害。由于形象因素的非物質性特征，對該項權利的保護不適用請求恢復原狀之訴和請求返還原物之訴，因此法律救濟的主要手段是禁令和損害賠償。所謂禁令即是請求停止侵害，它是一種“物權之訴”。對于可能出現(xiàn)或已經發(fā)生之侵害，都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權案件中，如果損害數額不大或損害賠償很難計算，下達禁令特別是永久性禁令，是一種有效保護的辦法。所謂損害賠償，則是一種“債權之訴”。當形象權受到損害時，權利人可以請求侵權人支付一定數額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用，涉及兩個問題：一是損害賠償歸責原則。侵權損害賠償責任的適用，應考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產權法的侵權損害賠償的歸責原則，以規(guī)定過錯責任或過錯推定責任為宜。[52]二是損害賠償計算標準。填補權利人損害，以恢復損害事故未曾發(fā)生之原狀為標準。因此，在計算賠償數額時，應考慮形象確定因素的市場價值，或是侵權人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時，可由法官根據侵權行為的社會影響、侵權手段與情節(jié)、侵權范圍與時間等，作出相應的裁量。
注釋：
①參見《辭?！?，上海辭書出版社1979年版，第814頁。
②參見ＷＩＰＯ：ＣｈａｒａｃｔｅｒＭｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇ，ＷＣ/ＩＮＦ/10847998/ＩＰＬＤ，ｐ9.
③ＰｉｎｇＨｉｎＹｕ：Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ：Ｅ.ＰｕｂｌｉｃｉｔｙＲｉｇｈｔｓ，ＢｅｒｋｅｌｅｙＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ＆ＢｅｒｋｅｌｅｙＣｅｎｔｅｒｆｏｒＬａｗａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，1998.
④Ｊ.Ｔｈｏｍａｓ ＭｃＣａｒｔｈｙ，Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ ａｎｄＰｒｉｖａｃｙ，Ｖｉｉ(Ｒｅｖ，1993).轉引自程合紅：《商事人格權論》，中國人民大學出版社2003年版，第56頁。
⑤林雅娜等：《美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學院學報》2003年第5期。
⑥[日]藤井義夫：《專有形象標志與肖像》，《知的所有權論文集》。轉引自熊偉：《形象權法律制度研究》，武漢大學博士學位論文(1992年)。
⑦鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1993年版，第300～305頁。
⑧李明德：《美國形象權法研究》，《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。
⑨吳登樓：《論虛構人物形象的知識產權保護》，《著作權》1999年第1期。
⑩熊偉：《形象權法律制度研究》，武漢大學博士學位論文(1992年)。
[11][日]?原•有里：《日本法律對商業(yè)形象權的保護》，《知識產權》2003年第5期。
[12]林雅娜等：《美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學院學報》2003年第5期。
[13]參見ＷＩＰＯ：Ｃｈａｒａｃｔｅｒ Ｍｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇ，ＷＣ/ＩＮＦ/10847995/ＩＰＬＤ，Ｐ6.
[14]朱川：《商品化權研究》，《復旦民商法學評論》2001年第1期，法律出版社2001年版。
[15]孫美蘭等：《“奧特曼”糾紛案引發(fā)的思考》，《法學》1999年第7期。
[16]劉春霖：《商品化權》，《西北大學學報》(哲社版)1999年第4期。
[17]李明德：《美國形象權法研究》，《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。
[18]吳漢東等：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第54頁。
[19][日]《判例時報》第815號、第828號。轉引自朱檳：《關于角色的商品化權問題》，《中外法學》1998年第1期;杜穎：《論商品化權》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版。
[20]吳漢東等：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第298～299頁。
[21]林雅娜等：《美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學院學報》2003年第5期。
[22]吳漢東等：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第256頁。
[23]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第339頁。
[24]張今：《商標權法律制度》，載吳漢東主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版。
[25]張玉敏：《知識產權與實務》，法律出版社2003年版，第111頁。
[26]熊偉：《形象權法律制度研究》，武漢大學博士學位論文(1992年)。
[27]張今：《英國：姓名、形象的商品化和商品化權》，《中華商標》2000年第8期。
[28]“澄清條款”理論，可參見林雅娜等：《美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學院學報》2003年第5期。
[29]李明德：《美國形象權法研究》，《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。
[30]梅慎實：《試論影視作品中“虛構角色”商品化之知識產權保護》，《版權參考資料》1989年第6期;郭玉軍等：《論角色商品化權之法律性質》，《知識產權》2000年第6期。
[31]杜穎：《論商品化權》，載《民商法論叢》(第13卷)，法律出版社2000年版;劉春霖：《商品化權論》，《西北大學學報》(哲社版)1994年第4期。
[32]鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1993年版，第300～305頁;熊偉：《形象權法律制度研究》，武漢大學博士學位論文(1992年);[日]?原•有里：《日本法律對商業(yè)形象權的保護》，《知識產權》2003年第5期。
[33] [日]?原•有里：《日本法律對商業(yè)形象權的保護》，《知識產權》2003年第5期。
[34]王利明等：《人格權法》，法律出版社1997年版，第12～13頁。
[35]相關論述可參見朱川：《商品化權研究》;劉春霖：《商品化權論》;孫美蘭等：《“奧特曼”糾紛案引發(fā)的思考》;郭玉軍等：《論角色商品化權之法律性質》;熊偉：《形象權法律制度研究》。
[36]同上注。
[37]吳漢東：《知識產權法》，中國政法大學出版社2003年版，第15～17頁。
[38][美]肯尼斯•萬德威爾德：《19世紀的新財產：現(xiàn)代財產權概念的發(fā)展》，《社會經濟體制比較》1995年第1期。
[39]轉引自馬駿駒等：《無形財產的理論與立法問題》，載中國民商法網(ｗｗｗ.ｃｉｖｉｌｌａｗ.ｃｏｍ.ｃｎ)———法學前沿。
[40][美]肯尼斯•萬德威爾德：《19世紀的新財產：現(xiàn)代財產權概念的發(fā)展》，《社會經濟體制比較》1995年第1期。
[41]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，臺灣三民書局1993年版，第137頁。
[42]有關立法情況可參見李明德：《美國形象權法研究》，載《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。
[43]林雅娜等：《美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學院學報》2003年第5期。
[44]張今：《英國：姓名、形象的商品化和商品化權》，《中華商標》2000年第8期。
[45][日]小島庸和：《無形財產權》，日本創(chuàng)成社1998年版，第5頁。
[46]趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社2003年版，第145頁。
[47]杜鋼建：《論表現(xiàn)自由的保障原則》，《中外法學》1995年第2期。
[48]Ｌ.Ｒａｙ Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ，Ｓｔａｎｌｅｙ Ｗ.Ｌｉｎｄｂｅｒｇ：Ｔｈｅ Ｎａｔｕｒｅ ｏｆ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ：Ａ Ｌａｗ Ｏｆ Ｕｓｅｒｓ’Ｒｉｇｈｔ，ｐ187，Ｔｈｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｏｒｇｉａ Ｐｒｅｓｓ，1991.
[49]朱川：《商品化權研究》，載《復旦民商法學評論》2001年第1期，法律出版社2001年版。
[50]楊立新：《人身權法》，中國檢察出版社1996年版，第280～281頁。
[51]美國加州民法典第900條規(guī)定，形象權人死后，其形象權可以獲得50年的保護。參見李明德：《美國形象權法研究》，載《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。
[52]吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權》，《法商研究》2001年第5期。
作者：吳漢東
