一、美術作品著作權人權利的確定

    此問題并不復雜，主要依靠權利人提供證據(jù)來證實其作品作者的身份?，F(xiàn)在大多數(shù)國家已經放棄了登記才能取得版權的制度，如我國著作權法實施條例第六條規(guī)定“著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產生”，登記在此只是一種自愿進行的確認而已。但在理解作品的完成之日上，筆者認為，這是一個相對的概念。以特定的作者對作品的要求來說，其自有一個判斷作品是否完成的標準，但在達到這個標準前，其作品可能會有草稿、一稿、二稿等，這些稿件對作者來說是未完成的作品，但卻有可能已經達到了著作權法要求的作品的條件而應該予以保護。故判斷作品的完成之日應以該作品是否達到了著作權法對作品的要求為標準，而不是以作者本身對作品的認識為標準來判斷。權利人在主張權利時，可以多種方式來證明其作品的完成，從而完成舉證。一般可以出版物、手稿、版權登記證等來證實，具體個案依具體情況來確定。

    二、美術作品著作權保護范圍的確定

    為了幫助說明此問題，筆者舉一個自己審理的案例：云南亞太龍黃金實業(yè)公司訴昆明世博園股份有限公司案（金茶花案）。

    案情如下：原告云南亞太龍黃金實業(yè)公司制作的黃金立體花卉工藝品金茶花（以下稱金茶花1）于1998年2月7日申請了外觀設計專利。1999年原告又制作了與其外觀設計專利略有不同的另一株金茶花（以下稱金茶花2）。原、被告曾簽訂《關于在世博園內展覽“金茶花”的協(xié)議》，約定將金茶花2在世博園中國館0號精品廳內展覽之事宜。2002年1月起，世博園將本案被控的“金茶花”（以下稱被控金茶花）陳列于世博園中國館0號精品廳內至今。被告的金茶花系云南鑫通旅游服務有限公司（以下稱鑫通公司）贈送。原告認為被告侵權，因而提起訴訟，請求判令被告立即停止侵犯原告專利權和著作權的行為，要求被告承擔上述侵權行為造成的損失500萬元，其中侵犯專利權和侵犯著作權造成的損失各為250萬元。

本案經一審審理認為:被控金茶花與原告專利并不相同或相近似。具體比對如下：二者都由基座和植株兩部分構成。就植株而言，被控金茶花近似松樹；專利圖案近似茶花樹。就基座而言，專利圖案中以手的造型托植株，被控金茶花以地球造型托植株。以普通消費者的審美觀察能力和一般注意力為標準，即便在時間和空間都適當分離的條件下來判斷，也不會誤認二者為同一產品。因此，被控金茶花并未落入原告專利權的保護范圍。此外，就被告的行為而言，將從他人處獲得的金茶花陳列展覽，并不屬于專利法第十一條第二款規(guī)定的為生產經營目的制造、銷售、進口外觀設計專利產品。故該行為不在法律規(guī)定的侵權行為之列，不構成對原告外觀設計專利權的侵害。

    原告的金茶花2符合著作權法所稱作品的含義，依法享有著作權，受著作權法保護。該作品完成于1999年，在被控金茶花完成時間之前。如果二者相同或者相似，后者將構成侵權。是否相同或者相似，應當以普通觀眾的審美觀察能力和一般注意力為標準，在時間和空間都適當分離的條件下來判斷。以這樣的方法比對可以看出，二者都由植株和基座構成，就植株而言，金茶花2的枝葉茂密，樹冠呈三角形，近似茶花樹；而被控金茶花枝葉稀疏，樹冠呈“豐”字形，雖然原告稱其為“金茶花”，實則近似松樹。二者植株的造型并不相同或相似。就基座而言，二者都由球狀物和球狀物下面的“金字塔”形底座構成，“金字塔”形底座四周均有花邊，二者在這一部分是相似的。但是，以普通觀眾的審美觀察能力和一般注意力為標準，必然得出的結果是：這些觀眾的注意力一般只會集中在觀察對象的主要部位上，而二者的要部毫無疑問是其植株。由于二者的要部不相同或不近似，即便次要部位相同或者近似，從整體上看，也不會得出二者相同或相近似的印象。

    對于原告的作品，在進行整體審查和要部審查的基礎上，還應當按不同部位的功能加以區(qū)分。原告將自然界中原本存在的花、葉、樹干等加以組合所表現(xiàn)出來的一個整體造型，即金茶花2植株的造型，雖源于自然，但在創(chuàng)作的取舍上有其自身特點，因此具有獨創(chuàng)性而應受到著作權法的保護。而以經緯線裝飾的球狀物及球狀物之下的“金字塔”形底座，其造型為自古生活中所常見，并不具有著作權法所要求的獨創(chuàng)性，作為一部作品的審美藝術性也十分低微，因而不應受到著作權法的保護。如對此加以保護，禁止他人使用這樣的造型，將與社會的公平理念嚴重背離，將與著作權法保護作品著作權的目的大相徑庭。因此，被告的行為并未侵犯原告的著作權。

至于原告認為被告剽竊了其作品的創(chuàng)意以及作品中所要表達的思想，這是于法無據(jù)的。我國的著作權法所保護的作品，必須是能夠以某種有形形式加以復制的外在智力創(chuàng)作成果，而不是作品的創(chuàng)意及其所要表達的思想。此外，還應當說明的是，原告的作品之所以引人注意，在很大程度上是由于其制作材料當中使用了黃金金箔這類具有相當價值的材料，但著作權法并不保護作品的材料，在審查被告的行為是否侵權時，法院對此予以了注意。

因被告的行為沒有侵犯原告的專利權和著作權，故不應承擔任何侵權責任。據(jù)此一審法院判決駁回了原告云南亞太龍黃金實業(yè)公司的訴訟請求。宣判后，亞太龍公司不服原審判決，提出上訴。經二審法院審理后，作出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。

    此案最關鍵的問題是認定原告的金茶花這件美術作品的著作權保護范圍。此范圍的劃定，是進行對比的基礎，如劃定的范圍不準確，對比的結果也將是不準確的。如將金茶花的底座劃定在原告這件美術作品著作權的保護范圍之內，進行對比后得出的結論就是被告的行為構成了剽竊，與本案的認定就截然相反了。所以，權利保護范圍的確定，是下一步判斷被告是否構成剽竊和是否侵權的前提，法院只有作出準確判斷才能得出正確的判決結果。從當事人的陳述來看，其請求保護的作品創(chuàng)意和思想，法院未給與保護，為什么呢？版權到底保護的是什么？筆者結合案例進一步加以說明。

    （一）作品的思想與表達

    著作權法第二條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權。”從此規(guī)定可以看出，享有著作權的是作品，著作權保護的是作品。具體而言就是著作權法第三條中規(guī)定的八類作品。什么是作品呢？根據(jù)著作權法實施條例，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品是一種智力成果，是體現(xiàn)作者思想感情的一種方式，其本身是無形的，可存在于人們的思維領域當中，但僅此不足以讓人感知，不足以讓人們認可，于是就要求可以以某種有形的形式體現(xiàn)出來，這種將作品體現(xiàn)出來的有形形式并不是作品本身，只是作品的一種載體。如我們所看到的書籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所體現(xiàn)和反映的作者的思想和感情并以文字形式讓人所了解和感知的內容才是作品。就此而言，作品是無形的，可通過讀者的閱讀而被讀者所了解和掌握，并存于讀者的思維中。作品包含了很多方面的內容，包括作者的創(chuàng)作意圖，所要表達的思想，創(chuàng)作的手法風格等，但并不是作品的所有方面都能給予保護和適于保護，于是就有了思想和表達的分別。比較明確的認識是，著作權保護的是作品的表達，即其外在于載體上的表現(xiàn)形式，而不是其他。思想、工藝等則可以以其他方式來進行保護，如專利等。世界貿易組織在知識產權協(xié)議中也明確，版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學概念之類。我國的著作權法對此沒有明確規(guī)定，但此點在版權制度上并無爭議，實際上世界上只有少數(shù)國家將其規(guī)定在著作權法中，而美國正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素質、背景等會有不同的理解，去衡量一部作品的思想，實是超出了法官所具備的能力，是不現(xiàn)實的，而且也不符合著作權制度設立的目的。版權制度的目的是鼓勵創(chuàng)作、促進作品的傳播。如對思想進行保護，會使一部作品的保護范圍無限擴大和無法判斷，只會妨礙其他人進行創(chuàng)作，妨礙更多作品的出現(xiàn)。因著作權對一個作品的思想不予保護，就同一題材和主題進行多個創(chuàng)作并不侵犯他人權益，當然這是在沒有抄襲別人作品的前提下。同時應注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表達都受著作權的保護，其還應當滿足一個條件，即具有“獨創(chuàng)性”。獨創(chuàng)性是一個很難衡量的標準，不同國家、不同人對此會有不同的理解。美國對獨創(chuàng)性的要求很低，簡單說就是作品由作者獨立創(chuàng)作完成，體現(xiàn)了作者的個性。當然，如只有一種表達方式，即“唯一表達”時，則不應認為具有獨創(chuàng)性，如數(shù)學公式和科學發(fā)現(xiàn)等。在審判實踐中，對獨創(chuàng)性的認定只能由法官在具體案件中根據(jù)具體情況衡量和把握。筆者在下面還將進一步論述。綜上所述可明確，著作權保護的是具有獨創(chuàng)性作品的表達。

    （二）獨創(chuàng)性部分的確定及“替換法” 

    獨創(chuàng)性是一個難以準確理解的概念，美國只要求獨立完成并與已有作品稍有不同即可。但在德國，卻要求作品具有一定的藝術性，并要求由法官進行判斷。從我國著作權法實施條例的規(guī)定中，無法找到關于獨創(chuàng)性的定義，但卻有對創(chuàng)作的定義。實施條例第三條規(guī)定：“著作權法所稱創(chuàng)作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。”根據(jù)此定義，應當認為我國對獨創(chuàng)性的要求也不高，有一定的智力活動即可創(chuàng)作作品。但筆者認為，在版權侵權案件中應當區(qū)分兩種獨創(chuàng)性，一種是在確定權利人的作品是否符合著作權法的規(guī)定而享有著作權時的獨創(chuàng)性，此時的獨創(chuàng)性就可以以一個比較低的標準來衡量，只要符合這個標準，即可認定權利人享有著作權，在權利人的作品未有改動時可以之來確定對權利人的權利的侵害。另一種是在認定權利人的作品是否受到剽竊、抄襲時的獨創(chuàng)性，在大部分情況下，一部作品中既有權利人自己創(chuàng)作的部分，也有一些上面說過的“唯一表達”或屬公共領域的部分。因版權不保護思想，不禁止不同的作者就相同的主題進行不同的創(chuàng)作，如不加區(qū)分的對權利人的作品加以保護，則會限制其他人的創(chuàng)作。故在認定他人進行抄襲時，所抄襲的東西就應當是權利人確實獨創(chuàng)的，這時對獨創(chuàng)性的要求應當高于前一種。筆者認為，此時的獨創(chuàng)性應當是一種體現(xiàn)了權利人思想，花費了權利人一定程度的智力，有一定的特點，確實區(qū)別于其他人、表現(xiàn)出自己的特性的一種表達。這里面不應有不受版權保護的東西，如上面所說的“唯一表達”及直接來自于公眾領域的東西，這樣才能排除被控侵權人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中對金茶花的認定。當然，這是一個主觀判斷的問題，此時法官的經驗和對法律的準確理解就顯得很重要。以此獨創(chuàng)性的標準來衡量權利人作品中的各部分，符合條件的就是權利人作品中劃定出來的保護范圍，為下一步與被控的侵權作品相應部分作比較做好準備。

    在案件審理中，筆者總結了一種可以幫助思考認定獨創(chuàng)性的方法，筆者稱之為“替換法”。即將權利人作品劃分為不同的部分，然后將各部分以其他顯然不同的表達加以替換，再從整體來觀察對權利人作品的影響。如替換后的部分并不影響權利人作品的特征和表達，也就是說觀眾仍會認為替換后的作品與原作品是同一作品，則被替換的部分屬于權利人作品中沒有獨創(chuàng)性、不表現(xiàn)權利人作品的特征的部分，不應劃入權利人作品著作權的保護范圍之內。反之，如替換后的部分影響了權利人作品的特征和表達，使觀眾認為替換后的作品與原作品是不同的作品時，被替換的部分就是權利人作品中的獨創(chuàng)部分，應劃入權利人作品著作權的保護范圍。舉例來說，在金茶花案中，可將權利人雕塑作品的各個部分以不同的東西替換，即可看出不同部分對這件作品的意義。如將金茶花植株替換成其他的物品，而下面的底座相同，不會有人認為二者是權利人的同一作品，而反過來，將底座替換，大部分人仍會認為二者是權利人的同一的作品。以此即可認定金茶花植株的造型具有獨創(chuàng)性，屬于權利人此雕塑作品的著作權的保護范圍。在此方法中，還有一個問題，即怎樣來劃分權利人作品中的部分，在多大的程度上考慮各部分的獨創(chuàng)性。將一件作品劃分得過細，如將金茶花都劃分成了樹葉、花朵、枝桿，則其表達皆來源于自然，就無法具有筆者所說的獨創(chuàng)性。故劃分時應當以作品相對完整的一部分為標準，并以這個相對完整的部分整體來考慮其獨創(chuàng)性。當然，此方法還有一些不周全的地方，故僅供輔助思考而已。

    在上面的劃分判斷中，還應著重考慮的一點是版權制度設立的意義。即在作出一個劃分判斷的時候，還要看此判斷是有利于創(chuàng)作，有利于傳播，有利于保護權利人，還是會限制創(chuàng)作，妨礙傳播。這是一個最終來判斷所作的劃分是否合理的重要標準，版權法立法的基點及權衡也在于此。

    三、被控侵權人行為的確定

    （一）接觸權利人的作品

    版權自作品完成時產生，并不需發(fā)表，且受保護的是作品中具有獨創(chuàng)性的部分，也即屬于權利人自己的創(chuàng)作，他人不得而知。這時權利人要主張他人抄襲，必然要證明別人接觸過自己的作品。當然，證明的途徑有很多，如出版過作品就可以做一種推論。法院在以前審理中并未對“接觸權利人的作品”予以足夠重視，筆者認為這恰恰是一個認定剽竊行為應當注意的問題。

    （二）剽竊權利人的作品

    對剽竊行為的認定，實際上就是以對權利人的作品與被控侵權作品的對比的方式來完成的，即首先以上述步驟確定權利人的權利保護范圍，也就是將權利人作品的獨創(chuàng)性部分與被控侵權作品的相應部分進行對比，然后通過對比來衡量二者之間是否具有“實質性的相似”，如認定了兩個作品之間具有這種實質性的相似，即可認定被控侵權人剽竊了權利人的作品。因美術作品與外觀設計往往在一定程度上具有相似的地方，筆者認為，美術作品侵權中的對比可借鑒外觀設計侵權判斷的標準和方法來進行，但要注意的是，因外觀設計主要用于工業(yè)生產和銷售，所以對比應以普通消費者的觀點來進行判斷衡量，而美術作品主要面對的對象是普通的觀眾，故對比應當以普通觀眾的標準來進行判斷，即以普通觀眾的眼光在時間和空間相對分離的情況下對兩個作品進行整體比較，從而認定二者是否具有實質性的相似。當然，審判實踐中這個工作是由法官通過內心的衡量來完成的，并非真的讓普通觀眾作出判斷。此時法官的經驗就顯得尤為重要。

    上述兩種行為的確定是為了認定被控侵權人構成侵權，而下面的兩種行為則與之相反，是被控侵權人可以使用的答辯理由，即認定被控侵權人不構成侵權的行為。

    （三）合理使用

    這是被控侵權人經常使用的答辯理由，是指被控侵權人對權利人作品的使用符合法律的規(guī)定，是合理的，并不構成侵權。這是各國著作權法中都有的一個法律制度。我國著作權法第二十二條的規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品；（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經發(fā)表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發(fā)表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內使用已經發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；（九）免費表演已經發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內出版發(fā)行；（十二）將已經發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。”第二十三條規(guī)定：“為實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。”以上兩條是我國著作權法關于合理使用的規(guī)定。審判實踐中對剽竊作出認定，就需要根據(jù)上述規(guī)定，同時結合其它因素，最重要的是依據(jù)版權制度之本意排除被控侵權人的合理使用行為。

    （四）少量性使用

    還有一種情況，被控侵權人使用了權利人保護范圍內的作品，且不屬于合理使用，但用量卻不大。這時應如何認定呢？筆者認為，對此行為有兩個標準可以加以認定。一是看被使用作品的量有多大。剽竊的構成應當具有一定的量上的要求，具體標準應具體依案情來掌握。二是看被使用的作品在被控侵權作品中所占的地位。如其使用量不大，其適用對被控侵權人的作品也并未產生效果，或者并非作為產生一定作用的部分來使用，則不宜認定此行為為剽竊。美國的判例中對少量性使用的行為早有認定。

    四、美術作品著作權侵權責任原則的確定

    為了說明該問題，筆者也舉一案例：張時中訴云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司案（孔雀舞案）。

    案情如下：張時中的剪紙作品《孔雀舞》完成于1990年10月，收錄于1995年12月出版的《云南剪紙新作》一書。1999年7月3日，深圳市熊川投資發(fā)展有限公司與深圳劉丹工作室簽訂《委托設計合同》，約定該工作室為云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司設計“云南情紫米酒”包裝，設計方案一經采用，版權即歸云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司所有，設計方案中的所有圖案資料須自行創(chuàng)作設計，若因涉及侵權，責任由該工作室承擔。1999年12月17日，國家知識產權局授予“云南情”酒男裝包裝盒外觀設計專利，設計人為劉丹，專利權人為云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司。該包裝盒上使用了張時中的剪紙作品《孔雀舞》作為裝飾圖案。原告張時中遂訴至法院請求判決確認云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司侵權，賠償損失26萬元，支付為制止侵權行為支出的差旅、取證等費用1000元，賠償誤工損失5000元，承擔案件受理費5200元。

    一審法院經審理后判決云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司立即停止侵權，不得再行使用原告的《孔雀舞》圖案并賠償張時中人民幣1萬元。

    熊谷公司不服判決提起上訴稱：一、原審法院認定被上訴人張時中的“剪紙作品”屬著作權法保護范圍，依法享有著作權是沒有法律依據(jù)的；二、上訴人所使用的“云南情”酒的外包裝盒已于1999年12月17日被國家知識產權局授予了“外觀設計專利”，故上訴人的使用是合法使用，不構成侵權，且上訴人無法預見其行為是侵權行為，沒有過錯，不構成侵權；三、即使本案中有侵權行為存在，侵權也是在設計過程中，而不是在使用過程中，因此上訴人不應當承擔任何侵權責任。請求二審法院撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請求。

    二審法院審理認為：本案被上訴人的剪紙作品，是經過其創(chuàng)作而形成，具有一定的獨創(chuàng)性，符合著作權法所稱作品的條件，屬美術作品的范疇。更細一步劃分，則屬傳統(tǒng)的工藝美術作品，該作品屬著作權法的保護范圍。上訴人所稱的民間藝術作品不享有著作權的觀點，與著作權法相悖，法院不予支持。著作權第四十五條第（五）項規(guī)定，未經著作權人許可，而使用著作權人作品的，即屬于侵權行為。本案中，上訴人未得到被上訴人的許可，而使用其享有著作權的作品，依法應確認為侵權。上訴人辯稱其對“云南情”酒男裝包裝盒享有國家專利局授予的外觀設計專利，故其使用屬合法使用，不構成侵權，但被上訴人的作品完成于1990年，自此享有著作權；而上訴人的專利權取得于1999年，被上訴人的著作權相對于上訴人的專利權是一個在先的權利。人民法院審理權利沖突的案件，應當保護當事人在先依法享有權利的權益。本案上訴人以侵權方式將酒盒包裝申請了外觀設計專利，國家專利局授予了其專利權，但這絕非將上訴人的侵權行為合法化。侵權行為仍然客觀存在，侵權人仍應承擔侵權責任。上訴人辯稱其與劉丹設計室簽訂的協(xié)議中約定圖案資料須由劉丹工作室自行創(chuàng)作設計，若涉及侵權，責任由該工作室承擔，但這是其與劉丹工作室之間的約定，不能對抗第三人。上訴人不僅是該酒盒包裝的專利權人，還是實際使用被上訴人作品的行為人，故在本案中侵權行為的主體應為上訴人，侵權責任應當由上訴人承擔。因無法以上訴人的銷售額來確定上訴人因侵權所獲的利潤，被上訴人因上訴人侵權所受到的損失，也沒有足夠的證據(jù)可以證實，故本案的賠償數(shù)額只能由法院加以酌定。法院在酌定時，考慮了以下因素：1、上訴人的侵權情節(jié)；2、被上訴人作品本身的價值；3、判決的社會效應；4、本案的賠償數(shù)額與法院在先類似判決的協(xié)調統(tǒng)一。據(jù)此，二審判決熊谷公司賠償張時中人民幣5000元。

    此案中，熊谷公司以其無過錯為由提出抗辯，法院未予采納。但因上訴人在本案中確實無法再盡更多的注意，有人認為其抗辯應當是成立的，熊谷公司在主觀上應該沒有過錯，為何還要承擔責任呢？這就涉及到著作權侵權案件中的歸責原則問題。

    關于著作權侵權案件中應適用的歸責原則，在實踐中有不同的理解。一種觀點認為在著作權法第四十六條、第四十七條的表述中，并沒有侵權人主觀是否應具有過錯的說明，根據(jù)傳統(tǒng)的侵權行為構成要件，在著作權法沒有明確規(guī)定的情況下，民法通則第一百零六條規(guī)定的行為人的主觀要件即是否具有過錯仍應成為侵權是否成立的一個條件。而有的學者則認為著作權侵權案件中被控侵權人應負無過錯責任，即基于著作權權利本身的特殊性和著作權侵權案件的特殊性，在判定被告是否侵權時，其主觀上是否具有過錯并不是侵權是否成立的條件，只要在客觀上實施了著作權法所規(guī)定的侵權行為，即構成侵權，其主觀過錯則成為衡量是否應承擔賠償責任的一個依據(jù)。

    孔雀舞案中，法院駁回了上訴人稱其沒有主觀過錯的主張，適用的是什么原則，現(xiàn)暫且不論。我們先做一個假設，即上訴人的此主張成立，因為其確實與劉丹工作室約定過，劉丹工作室須自行進行設計，而且在實踐中，各種各樣的作品大量存在，也沒有對作品都必須進行備案的統(tǒng)一規(guī)定，故在劉丹工作室完成作品并提交給上訴人時，上訴人極有可能不知道劉丹工作室的侵權行為。從這一點上來說，上訴人主觀上確無過錯。依據(jù)過錯責任原則，上訴人的行為不構成侵權，侵權人只能是劉丹工作室。案此認識，原告在本案中的請求就無法成立，其只能去起訴劉丹工作室，而劉丹工作室遠在廣東且情況不明，原告主張權利的成本將要大大提高，且極有可能不了了之。假設原告堅持起訴，劉丹工作室又出示一份合同，是與其工作人員所定，內容如本案上訴人與工作室的約定，則同理，劉丹工作室也不應承擔侵權責任，原告只能再去起訴那個工作人員。此時，因上訴人并未侵權，故仍可使用其包裝盒。如此這般，不知原告是否還會有信心繼續(xù)去主張其權利，是否還相信其權利會得到國家法律的保護，保護原告著作權就成了一個口號卻無法實現(xiàn)。更為重要的是，類似本案與他人約定的這種行為并非一個特例，在出版等類似行業(yè)中普遍的存在，如皆以此作出認定，著作權人的權利實無保護可言。認定侵權需侵權行為人主觀具有過錯的理論此時的弊端明顯可見。

與之相反，無過錯責任原則的適用則可彌補這種不足，即首先認定了行為人的行為構成侵權，應當承擔一定的侵權責任，而后在考慮是否對權利人進行賠償時再考慮行為人主觀上的過錯，從而決定是否進行賠償；如無過錯，則在進行了合理的補償后免除其賠償責任。舉個不恰當?shù)睦?，相當于把原不屬于自己的東西交還原主，這無論是對權利人還是對無過錯的行為人來說，都是公平而可以接受的。審判實踐中操作起來也并不復雜，故此原則在很多發(fā)達國家的立法中已經得到了體現(xiàn)，如德國版權法第九十七條、一百零一條的規(guī)定，而美國版權界對此基本無異議?；诖死碚撍哂械膬?yōu)點，國內也有很大一部分學者、專家等呼吁確認將此原則確認為知識產權案件的歸責原則。目前我國的立法中對此仍沒有明確的規(guī)定，但在最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款對出版者須承擔的無過錯責任的規(guī)定中可以看到與該原則相近的規(guī)定，在專利、商標等法律法規(guī)中也有類似的針對特定主體，即規(guī)定了在小范圍內適用無過錯責任原則的情形。

    當然，我國法律中未對無過錯責任原則作全面規(guī)定也是有其考慮的，如果全面適用無過錯責任原則，極有可能導致只要涉及其中一個環(huán)節(jié)發(fā)生了侵權的作品，一些與該侵權行為關系不大的主體，如提供了運輸、倉儲等等的人，都會因此原則來承擔責任。這就會導致權利人訴權的濫用，對運輸者、倉儲人等等也是不公平的。基于上述可能性，有必要對無過錯責任原則的適用作出限定，但我國現(xiàn)行法律所限定適用的范圍過窄，孔雀舞案的情形就不在適用范圍之內，故法院在作出上訴人侵權的認定時，采取的是著作權法第四十六條、四十七條的表述方式，并未認定上訴人承擔無過錯責任。雖有種種考慮，但從立法完善的角度來說，仍應當在法律中對著作權侵權的無過錯責任作出規(guī)定。